【彭荣湘 律师】原创 湖南飞恒安全消防设备有限公司民事再审申请书

           

湖南飞恒安全消防设备有限公司不服一审、二审法院判决,委托律师代书再审申请书,湖南省高院再审立案后,又委托律师代理再审诉讼。2018年7月底,湖南省高级人民法院撤销一审、二审判决,直接改判,支持了再审申请书的再审请求。新朋友点击↑↑↑蓝字“湖南资深律师彭荣湘”,关注律师公众号,点击“查看历史消息”可以了解更多内容。咨询电话:136 0746 0989,155  0731 6803

民事再审申请书

申请再审人(一审被告、二审上诉人):湖南飞恒安全消防设备有限公司

法定代表人:欧阳明  职务:董事长

住所地:长沙市芙蓉区远大一路280号湘域相遇B栋1810

被申请人(一审原告、二审被上诉人):湖南润湘建筑劳务有限公司

法定代表人:谭新文  职务:董事长

住所地:长沙市天心区芙蓉中路三段268号蓉苑C栋2908

申请再审人湖南飞恒安全消防设备有限公司因与被申请人湖南润湘建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案,不服湖南省长沙市中级人民法院 (2017)湘01民终1714号民事判决和长沙市望城区人民法院 (2016)湘0112民初168号民事判决,向湖南省高级人民法院申请再审。

再审请求:

1、撤销长沙市中级人民法院(2017)湘民01民终1714号民事判决;

2、撤销望城区人民法院(2016)湘0112民初168号民事判决之第一项;

3、改判再审申请人不再支付润湘公司的劳务费;

4、一、二审诉讼费由被申请人承担。

申请再审所依据的法定情形:依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第八项申请再审。

具体事实、理由如下:

一、一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》(简称民事诉讼法)第七十条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(简称法释〔2015〕5号)第一百一十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【2001】33号)第十条之规定,对没有原件的复印件证据予以采信,违反了上述法律和司法解释规定。

1、一审、二审法院均没有审查被申请人提供的付款申请单复印件与原件是否一致、是否伪造证据。一审法院:“另查明,2015年4月13日至4月19日的签证单即付款申请单,金额为元,申请人栏有徐铁签名,主管工程师意见栏记载:情况属实,工程量准确。陈勇,2015年4月19日。陈勇为飞恒公司聘请的施工人。”但对该付款申请单是否有原件、复印件与原件是否一致、是否伪造,没有审查。一审中被申请人没有提供原件证实、二审中也没有出示原件证实,诉讼程序中,证据交换及几次庭审中,被申请人均没有证据证实复印件与原件一致、不是伪造的。

2、一审法院委托的中介机构----长沙市千里马工程造价咨询有限公司,对没有原件的付款申请单没有确认。一审法院审理查明:长沙市千里马工程造价咨询有限公司出具的长干审字 (2016)第 125号《审计报告》记载,“该报告咨询说明:1、依据贵院2016年3月16日转来的付款申请单增加合同变更工程价款元(复核后为123740元)该项变更、增加工程主管工程师已签字确认,但根据合同第三项第三条“本合同签订至完工之日止,本劳务工程没有任何变更费及增补费用。非因乙方原因,乙方已按图纸完成的工作内容,建设方要求变更或者另行施工的,则另计费用,具体费用由甲乙双方另行协商。”的约定,由于该项签证没有被告方负责人签字确认,而且只有复印件,暂末计算进入劳务结算总价内,如果该增加工程属实,手续完备,应计入劳务结算总价。”千里马公司明确指出,付款申请单应计入劳务结算总价的前提是“增加工程属实,手续完备”,被申请人只有一份复印件、只有一名现场施工员在付款申请单签字,如何证明工程属实?如何证明手续完备?既使现场施工员陈勇签字属实,充其量只能证明工程量属实、不能证明付款申请单与原件一致、更无法证明付款申请单不是伪造的,应承担举证不能的责任。

二、一审法院认定事实不清、适用法律不当,二审法院没有依法纠正。

1、一审法院认定签证单即付款申请单,是对基本事实的错误认定,二审法院予以支持,违背以事实为根据以法律为准绳的法制原则。

一审法院“另查明,2015年4月13日至4月19日的签证单即付款申请单,金额为元,……”一审法院认为:“对签证项目元,该签证单已由飞恒公司指派的施工人签字确认,其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生,该部分鉴定审核报告确定为123240元,本院予以认定。”明显与客观事实不符。长沙市千里马工程造价咨询有限公司在长干审字 (2016)第 125号《审计报告》明确指出“由于该项签证没有被告方负责人签字确认,而且只有复印件,暂末计算进入劳务结算总价内,如果该增加工程属实,手续完备,应计入劳务结算总价。”专业机构的审计结论已经明确指出只有工程属实、手续完备才能计入,而该《付款申请单》没有现场主管意见、没有项目负责人意见、没有项目总负责人意见,如何满足手续完善的条件?这样的《付款申请单》既不符合工程签证的要求、也不符合工程付款的要求,既不符合合同的约定,也违反行业惯例、不合常理。

但是,二审法院却认定:“飞恒公司提交的百家汇公司工程部的说明及陈勇的证明,证明2015年4月份的《付款申请单》不是变更签证单,是月付进度款申请单。首先单位证明应当由出具证明的单位工作人员出庭,其次陈勇系飞恒公司施工员,作为证人应当出庭,再次即使该《付款申请单》不是变更签证单,但其工程量没有计算进入长千审字(2016)第124专审核报告,本院对飞恒公司提供的上述证据的证明目的不予采信。”二审法院在申请人的证据上挑三拣四、却对被申请人的《付款申请单》的真实性、合法性只字不提,明显与审判机关客观公正的立场不符、与行业规范要求不符、与法律规定不符,认定证据违背了以事实为根据以法律为准绳的法制原则。

2、一审法院认为“刘海涛以其个人名义向胡志红转账37385元”是对客观事实的曲解,二审法院认为“飞恒公司没有提供证据证明胡志红受夏秋传的委托接受该款”,颠倒了客观事实。

一审法院关于刘海涛以其个人名义向胡志红转账37385元应否抵扣的问题。一审法院认为:“飞恒公司于2015年9月25日己向夏秋传个人账户转账82000元劳务费,其明知夏秋传个人账户,却未将夏秋传的剩余劳务费用向夏秋传个人账户转账,而转账至第三人胡志红个人账户,不合常理,且飞恒公司对该款未进一步举证,应承担举证不能的法律后果,故对该笔款项,本院不予认定”是对客观事实的曲解。刘海涛为申请人项目的实际投资人之一,负责项目财务;胡志红为被申请人的副总经理,代表被申请人公司负责双方《劳务合同》项目的执行,并多次代表被申请人与申请人洽谈,代表被申请人项目实际包工头徐铁和夏秋传,多次参与徐铁、夏秋传带人冲击工地,多次对周首宏进行人身攻击,其行为已构成表见代理,申请人有足够的理由认定胡志红代表被申请人。实际上胡志红代表被申请人收款已得到一审法院的认可,一审法院审理查明“周首宏于…6月26日分别支付润湘公司及徐铁44000元、元(其中500000元由会计刘海涛以其个人名义转账至润湘公司账户)”。该事实说明,刘海涛代表飞恒公司对外付款,如果将刘海涛个人账户的巨额转账看成是刘海涛个人行为,这样的理解才“不合常理”。对此事实,二审法院却认为:“飞恒公司没有提供证据证明胡志红受夏秋传的委托接受该款,故对该笔款项,不予认定为飞恒公司支付给润湘公司劳务款项。”该认为完全颠倒了客观事实,胡志红作为被申请人的副总经理,代表润湘公司收取劳务费,却需要手下农民工的授权,这样的认定完全颠倒了客观事实,请再审法院予以纠正。

3、一审法院认为“双方均未提交证据证明鉴定计算有误、鉴定程序违法”与事实不符,二审法院没有依法审查纠正。

长沙市千里马工程造价咨询有限公司审计时多计算了6万余元,该金额应予核减。申请人一审中提交了书面材料说明,一审判决未予记载,二审中申请人向长沙市中院提出书面请求,要求审计单位派审计专家到庭接受质证、解释审计的内容,却不被二级法院采纳。相反,一审、二审法院却武断地认定“双方均未提交证据证明鉴定计算有误”,严重与本案事实不符。

综上所述,一审法院认定事实不清、适用法律不当,二审法院偏听偏信,没有依法履行监督职能,请再审法院依法改判,维护申请人的合法权益。

湖南省高级人民法院

再审申请人:湖南飞恒安全消防

设 备 有 限 公司

【律师信息】

彭荣湘律师,1991年取得律师资格,已连续执业25年。

承办业务:合同纠纷(工程建设、商品房买卖、民间借贷),家事纠纷(离婚、继承、抚养),损害赔偿(工伤、交通事故、人身伤害),刑事辩护等诉讼业务和法律顾问、律师代书等非诉讼业务。

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